Consulta previa: ¿derecho fundamental o requisito formal?

La consulta previa, un asunto muy discutido en estos tiempos, que pese a estar reconocida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como un derecho fundamental y de estar contemplada en el convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado y adoptado en nuestra legislación interna a través de la ley 21 de 1991, el Decreto 1320 de 1998, la directiva presidencial 01 de 2010 y la 10 de 2013, pasó de ser un tema abandonado a ser motivo de conflictos sociales, políticos y jurídicos donde se discuten desde intereses económicos y asuntos ambientales hasta la preservación de los grupos étnicos; y que si recuerdo, esta fue creada con el fin de salvaguardar los derechos de las comunidades indígenas, afros y Rom, a sus valores culturales, económicos y territorio cuando se anticipen medidas en que estos puedan ser afectados negativa o positivamente, garantizándoles participación en las decisiones que le conciernen cuando se aproxime la realización de proyectos, obras o actividades en sus territorios, buscando la concertación que permita su ejecución sin que se deteriore su integridad cultural, económica y social. 

Pero, su propósito ha cambiado, se ha visto desde otro ámbito o se ha transformado en muchos casos en un requisito formal o requisito de procedibilidad que da vía libre a la ejecución de cualquier tipo de actos o intervenciones que afectan en los territorios ancestrales indígenas, perdiendo totalmente su naturaleza de derecho fundamental.

Además, se cree que la ejecución de grandes obras de infraestructura es el puente para el desarrollo económico y que es la única manera de cubrir las necesidades insatisfechas del pueblo, que para ser realizadas en territorios ancestrales, tienden a generar impactos ambientales, causar daños inmateriales y afectar derechos fundamentales; generalmente, dichas obras se ejecutan en zonas donde peores son los daños que se le causa al medio ambiente y a las comunidades locales.

En La Guajira, la minería y todo tipo de megaproyectos en territorios ancestrales afecta considerablemente derechos fundamentales individuales y colectivos de las comunidades que habitan dichos territorios, causando daños inmateriales; por lo que el desarrollo de la consulta previa no debe ser vista como requisito formal, sino como lo que es, un derecho fundamental, teniendo en cuenta el ordenamiento interno de las comunidades, los principios que orientan su vida comunitaria y social, costumbres, tradiciones, su conexión con el territorio y naturaleza, siendo esto, lo que ha hecho posible que en la actualidad, en nuestro país, las áreas de mejor conservación y donde existe la mayor cantidad de recursos naturales, sean los territorios ancestrales.

Es innegable que en el derecho internacional la consulta previa tiene mucha importancia, pero en nuestro país no existe suficiente normatividad al respecto, nos sujetamos al convenio 169 de la OIT, normatividad internacional, que fue ratificado por Colombia y hace parte del bloque de constitucionalidad, por lo tanto vinculante en nuestro país y a los constantes pronunciamientos de la Corte Constitucional, como ya he mencionado en este artículo y que encaminado a regular la consulta previa, se encontraba en curso el proyecto de ley estatutaria 442 del 2020, retirado en abril del presente año, lo que hace que el desarrollo legislativo en nuestro ordenamiento interno, en este tema sea bastante escaso y deficiente, generando dificultad a la hora de implementar la consulta previa.

Sin embargo, cuando la consulta previa es realizada atendiendo el principio de la buena fe, cuando se tienen en cuenta las consideraciones de las comunidades en las decisiones que puedan afectarles y su forma de vida, la consulta previa se convierte en el mecanismo adecuado para reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural, siendo este un instrumento para garantizar su participación democrática en los asuntos que los afecten, la autonomía y la defensa de los derechos a la integridad étnica, cultural y de su territorio que a su vez ayuda al reconocimiento de los derechos humanos de los grupos étnicos.