Dentro de las grandes novedades que trajo la Ley 2114 de 2021 (por medio de la cual se amplió el periodo de la licencia de paternidad) es la creación de la Licencia Parental Compartida (en adelante LPC). Esta figura es una opción de descanso remunerado en la cual el padre y la madre deben ponerse de acuerdo para distribuir libremente entre ellos las últimas seis semanas de la licencia de la madre.
Para el disfrute de esta nueva prerrogativa legal, los padres deberán presentar al empleador un certificado médico que debe contener como mínimo: a) estado de embarazo o constancia del nacimiento del menor. b) La indicación del día probable del parto, o la fecha del nacimiento del menor. e) La indicación del día desde el cual empezarían las licencias de cada uno. d) La licencia parental compartida también se aplicará con respecto a los niños prematuros y adoptivos, teniendo en cuenta el presente artículo.
Del estudio de esta figura, surge un primer debate jurídico que se debe zanjar y es entender si la LPC se produce como beneficio accesorio del reconocimiento previo de una licencia de maternidad por parte del Sistema General de Seguridad Social, o si por el contrario es accesorio a la licencia de paternidad para su reconocimiento. Lo anterior para dilucidar si se produce la posibilidad de disfrutar la LPC en aquellos casos en los que la mujer no trabajadora tiene su parto en condición de beneficiaria ante la EPS del padre trabajador, es decir, podría el padre solicitar esta nueva figura, o no podría a causa de que la madre no es cotizante del sistema de salud.
Si quisiéramos guiarnos de la denominación del art. 236 del Código Sustantivo del Trabajo se titula“Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido”, no encontraríamos ayuda para resolver la cuestión. Sin embargo, si se dijera que es accesorio de la licencia de paternidad, podríamos concluir que, en el caso en discusión planteado, el padre por el simple hecho de haber disfrutado su licencia de paternidad tendría derecho a compartir las últimas 6 semanas con la madre de su hijo (a), mientras que si es accesorio de la licencia de maternidad, no existiría dicha posibilidad, atendiendo al principio del derecho que lo accesorio corre la suerte de lo principal.
A pesar de lo anterior, más allá de analizar si es accesorio de lo uno o de lo otro, es claro que la norma tiene un vacío normativo que deberá ser atestado con la interpretación legal y constitucional de nuestras altas cortes. Esto sin mencionar aquellas interpretaciones garantistas que develan un vacío que se constituye en un acto discriminatorio para aquellos padres de hijos de mujer no trabajadora.
Al final, la creación de laLPC tiene como teleología generar corresponsabilidad entre ambos padres respecto del cuidado de los hijos y equilibrar la balanza entre los periodos de descanso remunerados de mujeres y hombres de cara al parto. Esperemos que la jurisprudencia aclare el camino.
